Resumo: o novo Código de Processo Civil, publicizado por meio da Lei n. 13.105/2015, promoveu mudanças significativas no âmbito das tutelas de urgência, tanto de natureza antecipada quanto de natureza cautelar. Quanto à última, inclusive, extinguiu o processo cautelar de natureza autônoma, estabelecendo parâmetros e pressupostos para deferimento da medida no curso do procedimento, seja de forma incidental ou mesmo antecedente, privilegiando, com isso, o sincretismo processual e a duração razoável do processo estabelecida na Constituição Federal de 1988. O presente estudo tenciona avaliar as modificações legislativas realizadas e a correlação delas com a efetividade do processo enquanto instrumento de pacificação social.

Palavras-chave: Cautelar de busca e apreensão. Procedimento. Efetividade processual. Modificações promovidas pelo Novo Código de Processo Civil.

Abstract: The new Code of Civil Procedure, published through Law No. 13.105/2015, promoted significant changes in the scope of urgent reliefs, both of an anticipatory and precautionary nature. As for the latter, it even extinguished the precautionary proceeding of an autonomous nature, establishing parameters and assumptions for granting the measure in the course of the proceeding, whether incidentally or even antecedently, thus privileging procedural syncretism and the reasonable duration of the proceeding established in the Federal Constitution of 1988. The present study intends to evaluate the legislative changes made and their correlation with the effectiveness of the process as an instrument of social pacification.

Keywords: Precautionary search and seizure. Procedure. Procedural effectiveness. Changes promoted by the New Code of Civil Procedure.

Sumário: Introdução. 1. Medida cautelar: noções gerais. 2. Da busca e apreensão cautelar: conceito, natureza jurídica e cabimento. 2.1. contexto jurídico e cabimento da medida. 3. Dos pressupostos viabilizadores. 4. do procedimento. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Outrora previstas no bojo do livro III do Código de Processo Civil de 1973, as medidas cautelares passaram por intensa modificação na sistemática inaugurada pelo Novo Código de Processo Civil, deflagrado pela Lei n. 13.105/2015, figurando, atualmente, como um meio de tutela de urgência a ser deferida de modo antecedente ou incidental.

Tais medidas, independentemente do procedimento observado, ganham relevo de destaque na seara processualística pátria seja pelo caráter acautelatório dos direitos substanciais discutidos em sede de pedido principal, seja pela função de conceder ao processo, onde se discute o direito substancial, a possibilidade de se exaurir em um resultado útil, desempenhando, assim, papel de destaque na percepção da efetividade do processo, por conceder à parte requerente a possibilidade de um provimento jurisdicional de caráter instrumental.

Dentre a gama de medidas acautelatórias em espécie existentes na ordem jurídica, a busca e apreensão se perfaz como cautelar de apreensão por natureza, que em conjunto com o arresto e o sequestro, fomenta o resguardo da efetividade do pedido principal através da constrição judicial de bens ou pessoas (neste último caso, especificamente a cautelar de busca e apreensão).

É nesse contexto jurídico-científico que o presente estudo visa expor o conhecimento através da análise pormenorizada da medida cautelar de busca e apreensão, passando pela sua natureza jurídica, conceituação, cabimento, pressupostos viabilizadores e desaguando na análise procedimental correlata, tudo como forma de se estabelecer um elo entre a teoria e a prática, inclusive traçando as distinções necessárias em face da constante confusão de tal medida com outros institutos jurídicos que possuem a mesma denominação, mas que financiam finalidades diversas.

O presente estudo desenvolveu-se com auxílio de pesquisa bibliográfica e da análise da jurisprudência mais atualizada a respeito da temática discutida.

1 MEDIDA CAUTELAR: NOÇÕES GERAIS

Antes de adentrar propriamente na análise da busca e apreensão, imperioso se faz proceder à análise da função desempenhada pelas medidas cautelares em geral no ordenamento jurídico pátrio.

Denomina-se medida cautelar o provimento jurisdicional que possui por finalidade maior assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional futuro, ou seja, sua atuação encontra substrato em assegurar a viabilidade de um direito diverso. A medida cautelar, portanto, pode ser definida, com esteio na melhor doutrina de Humberto Theodoro Júnior[1], como sendo:

“A providência concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para o direito ou interesse de um litigante, mediante a conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal. Isto é, durante todo o tempo necessário para a definição do direito no processo de conhecimento ou para a realização coativa do direito do credor sobre o patrimônio do devedor no processo de execução.”

A dicção da definição extraída das precisas palavras do insigne jurista mineiro denota que a cautelar deverá sempre partir da premissa de não se tratar de um fim em si mesmo, mas como um meio à disposição de um fim, destinando-se apenas a assegurar, que, no futuro, quando sobrevier o momento exato para satisfação do direito, existam condições e pressupostos necessários para instrumentalizá-lo.

Finalizando essa análise generalista do pleito de natureza cautelar, aponte-se que este, em que pese se encontrar situado em posicionamento oposto ao processo cognitivo e executivo (posto que esses possuem por finalidade primeira satisfazer o objeto da demanda, o direito substancial requerido pelo autor, e o pedido cautelar, em contrapartida, visa assegurar o resguardo da tutela jurisdicional satisfativa, não se propondo a fomentar a operacionalização do direito substancial reclamado pelas partes), possui requisitos e pressupostos bem estabelecidos pela lei e pela doutrina.

Vale destacar, por fim, que a dinâmica das cautelares sofreu sensível mudança no ordenamento jurídico com a emergência do Novo Código de Processo Civil, que, primando pela efetividade do processo, enquanto instrumento de pacificação social, extinguiu o processo cautelar autônomo e inaugurou uma nova sistemática de formulação de pedido de cunho assecuratório, qual seja, o pedido de tutela de urgência cautelar, seja de forma incidente ao processo ou mesmo de forma antecedente, antes da formulação de um pedido principal.

Tais mudanças, privilegiando um caráter sincrético do processo, permitiram a simplificação do procedimento, agora condensado e voltado à plena satisfação do objeto pretendido pela parte, à luz da duração razoável do processo fixada no artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

2 DA BUSCA E APREENSÃO CAUTELAR: CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E CABIMENTO

Embora não mais regulamentada expressamente pelo Código de Processo Civil, a busca e apreensão segue com referência na lei instrumental, ainda tendo por escopo maior a salvaguarda do objeto de um pleito principal, estando, portanto, a ele diretamente vinculada.

Em que pese o esgotamento simplório que as referências legais podem denotar, a expressão busca e apreensão, no direito brasileiro, é dotada de polissemia, ganhando uma infinidade de referências práticas, mas de espécies jurídicas bastante distintas, tornando tormentosa a verificação prática da sua ocorrência.

Para uma melhor compreensão operacional, interessante que se trace uma diagnose diferencial entre as três principais naturezas jurídicas do instituto da busca e apreensão.

Em um primeiro lugar, pode-se falar em busca e apreensão como uma medida satisfativa autônoma por natureza, ou seja, medida que se exaure por si mesma, sem ter por substrato definidor a salvaguarda de objeto de demanda posterior. Como exemplo prático, pode-se fazer referência à “Ação de Busca e Apreensão” de bens alienados fiduciariamente, prevista no Decreto-Lei n. 911/69, que tem como finalidade primeira procura e constrição judicial de bens alienados fiduciariamente, diante de uma das causas que autorizam tal medida extremada frente ao alienado fiduciário.

Ainda em sede de análise das diversas naturezas jurídicas que comportam a expressão “busca e apreensão”, pode-se falar no instituto com nítido caráter executivo, com previsão no art. 806, §2º, do Código de Processo Civil, onde, na execução para entrega de coisa, furtando-se o executado do seu dever legal, o Juiz determinará que, do mandado de citação, conste ordem para imissão na posse ou busca e apreensão, conforme se tratar de bem imóvel ou móvel, cujo cumprimento se dará de imediato, se o executado não satisfizer a obrigação no prazo que lhe foi designado.

Por fim, no que tange a verificação das diversas nuances da natureza jurídica do termo “busca e apreensão”, cabe assinalar que a outra forma jurídica para esta expressão seria a medida enquanto cautelar; a distinção, aqui, reside no fato de que a busca e apreensão enquanto medida cautelar específica tenciona resguardar a efetividade de um pedido principal, não tendo finalidade exauriente em si mesma, isto é, o seu resultado útil assegura a operacionalização de um direito substancial que será discutido. Neste ínterim, chega-se à conclusão de que, em que pese a diversidade de naturezas jurídicas para uma mesma expressão, a busca e apreensão cautelar, objeto da presente análise, possui traços distintivos bem peculiares em sua própria formação, natureza e finalidade, de modo que não se confunde com institutos similares, visto que se presta a financiar a finalidade preconizada pelo objeto de toda e qualquer medida cautelar, qual seja, de dar suporte existencial a um pedido principal, que depende do sucesso da cautelar para que se assegure o seu resultado prático.

2.1 CONTEXTO JURÍDICO E CABIMENTO DA MEDIDA

Como visto, a medida cautelar de busca e apreensão possui como traço distintivo dos demais institutos que possuem a mesma definição, dentre outros, a finalidade a que se destina o provimento cautelar. Com efeito, a finalidade de assegurar o resultado útil de outro provimento jurisdicional acaba por conferir à busca e apreensão o condão de cautelar por essência e natureza.

Superada essa análise preliminar, deve-se buscar compreender de que forma o instituto ora em análise se desenvolve, e em que hipóteses terá viabilizado o seu cabimento.

De início, frise-se que “busca e apreensão” deve ser tomado, em sua acepção jurídica, como um todo indivisível, ou seja, não há que se falar em busca ou apreensão cautelar, mas sim da busca e apreensão como medida acautelatória, vale dizer, em que pese a medida seja única, será formada por dois atos distintos e indissociáveis, a busca (como ato ou efeito de procurar com a finalidade de encontrar alguma coisa) e a apreensão (apreender, apropriar-se juridicamente). Infere-se, portanto, que a medida cautelar é perfectibilizada em um todo uniforme e indivisível, de nada adiantando, em termos práticos, se falar em busca, procura, sem que haja a consequente apreensão judicial.

Ainda no que concerne as formas e hipóteses em que há a viabilidade do cabimento da medida cautelar ora em estudo, ressalte-se que ela se referenda em uma medida cautelar de apreensão residual, posto que o seu cabimento é condicionado à subsidiariedade, de forma que somente será viável a promoção da busca e apreensão cautelar quando não se puder falar - ou a situação vivenciada não se amoldar - nas hipóteses de arresto e/ou sequestro, medidas de apreensão por natureza. Neste ponto, chega-se a uma importante constatação prática: a busca e apreensão cautelar guarda contornos de intensa similitude com o arresto e o sequestro, sendo, inclusive, medida residual a estas, de modo que as formas de as diferenciar se tornam ainda mais necessárias e imprescindíveis à consecução de um estudo sistemático e completo.

Pondere-se, inicialmente, a título de diferenciação prática das cautelares de apreensão, que a busca e apreensão se destina, em regra, a bens móveis e a pessoas incapazes, nesse sentido diferindo diametralmente do arresto e do sequestro, que por sua vez não se destinam a salvaguardar, como objeto de uma ação principal, pessoas. Ou seja, a cautelar específica para o resguardo de pessoa incapaz, com o fito de proporcionar a satisfação de um direito substancial, discutido em outro provimento jurisdicional, seria a busca e apreensão. Por outro lado, no que tange aos bens, ainda que somente móveis, a linha de discernimento é tênue ao passo que todas as cautelares de apreensão podem, sem maiores adversidades, destinar-se a salvaguardar bens móveis. Em tal compasso, deve-se aplicar inteiramente a disposição da subsidiariedade da busca e apreensão, ou seja, esta somente será cabível e viável quando o arresto ou sequestro, por motivos quaisquer, se mostrarem insuscetíveis na prática, ou se mostrarem já exauridos naquele procedimento.

3 DOS PRESSUPOSTOS VIABILIZADORES

A medida cautelar de busca e apreensão, assim como as demais cautelares previstas no ordenamento jurídico, condiciona a sua viabilidade ante a coexistência de dois fatores primordiais que, uma vez verificados de plano no caso concreto, tornam o deferimento da medida uma consequência prática do seu requerimento.

De início, apresenta-se o fumus boni juris, ou a fumaça do bom direito, percebido através de um juízo de mera probabilidade, onde a parte deve evidenciar – acima da dúvida razoável – o direito substancial que lhe assiste e que quer ver resguardado. Desnecessário proceder a toda uma cognição exauriente, uma vez que esta será desenvolvida em plenitude quando da instrução do pedido principal. Ou seja, para efeitos da concessão da medida cautelar, que, frise-se, possui como objetivo marcante e delineado assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional principal, a mera logicidade e coerência dos argumentos da parte requerente autorizam a concessão da medida. Desta forma, pode-se concluir que, para a concessão da medida cautelar de busca e apreensão, não existe a necessidade de demonstração cabal da existência do direito, bastando, para tanto, o mero convencimento do magistrado da probabilidade da existência do fundamento jurídico invocado.

Já quanto ao periculum in mora, ou o perigo da demora, pode-se sintetizar o termo, já autoexplicativo, partindo da perspectiva da visualização de um dano em potencial, um risco que corre o pedido principal de não se revelar útil ao interesse da parte requerente em face da demora da prestação jurisdicional, o que acaba por desnaturar o direito substancial perseguido pela parte.

O perigo de dano deve restar demonstrado não só em potencialidade; a parte que busca o provimento cautelar deve deixar assente que a demora na prestação jurisdicional poderá fragilizar o direito requerido ainda no curso do pedido principal, ou seja, antes da solução definitiva de mérito, evidenciando, desta forma, a imprescindibilidade da medida cautelar como forma de preservar este direito. A análise, ainda que procedida de maneira sintética, dos pressupostos/requisitos que ensejam a viabilidade da medida cautelar denotam, com evidência, que a ausência de qualquer destes requisitos supracitados culminará no consequente indeferimento do pleito formulado pela parte.

4 DO PROCEDIMENTO

Dadas as modificações empreendidas pelo Código de Processo Civil de 2015, o pleito cautelar de urgência não mais é veiculado por meio de uma ação autônoma, mas, sim, em um pedido de tutela formulado no próprio bojo dos autos principais, de forma incidente, ou mesmo de maneira antecedente, isto é, antes da apresentação do pedido de tutela final, como bem expõem os artigos 300 e seguintes, do sobredito Codex.

O pedido, se formulado de forma incidente, deverá apresentar a coexistência dos pressupostos necessários ao deferimento da medida; já se formulado em caráter antecedente, deverá ser veiculado em petição inicial na qual se indicará “a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, como bem destaca o art. 305 do Código de Processo Civil.

Caso não esteja convencido acerca da presença dos requisitos exigidos para deferimento da medida liminar, poderá o juiz determinar a realização de audiência d

No contexto do pedido cautelar antecedente, o réu deverá ser citado para contestá-lo no prazo de cinco dias; deferida e efetivada a cautela, o pedido principal deverá ser apresentado em até trinta dias. Por outro lado, o indeferimento do pedido antecedente não impede ou obstaculiza a formulação do pedido principal.

O mandado de busca e apreensão deverá ser cumprido por dois oficiais de justiça, os quais poderão requisitar o uso da força policial e providenciar o arrombamento de portas externas e de divisões internas, caso não sejam atendidos – desde que obtenha autorização judicial para tanto - . Se o requerido impedir a execução da medida, ocorrerá o cumprimento forçado da ordem judicial, seguido de lavratura de mandado.

É importante que os oficiais de justiça observem a preservação do quanto exposto no inciso XI do art. 5° da CF/88, que trata da inviolabilidade domiciliar, conforme ALEXANDRE DE MORAES [2004, p. 81]:

O preceito constitucional consagra a inviolabilidade do domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de LordChatham no Parlamento britânico: O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar.

O cumprimento do mandado será sempre acompanhado por testemunhas, mesmo que não seja necessário o arrombamento. É providência primordial para que sejam registrados todos os atos processuais e para posterior relato ao magistrado. A ausência das testemunhas poderá redundar em causa nulidade absoluta da busca e apreensão.

Realizada a diligência de busca e apreensão é dever dos oficiais de justiça que tiveram dado cumprimento ao mandado lavrar auto circunstanciado, que deverá ser assinado pelos próprios oficiais de justiça e pelas duas testemunhas que tiveram acompanhado o ato.

Por fim, vale fixar, dentro dos parâmetros estabelecidos pela nova ordem processual, que o pedido cautelar apresentado em caráter antecedente não tem o condão de estabilização, tal qual ocorre com o pedido de tutela de urgência antecipada antecedente. O pleito cautelar, por outro lado, perderá a eficácia caso não seja deduzida a pretensão principal; não seja efetivada a cautela deferida ou seja julgado improcedente o pedido principal, tudo na forma do art. 309 do Código de Processo Civil.

CONCLUSÃO

Visando simplificar a prestação jurisdicional e privilegiar a constitucionalmente consagrada duração razoável do processo, o legislador promoveu mudanças significativas no âmbito das cautelares no Código de Processo Civil de 2015. Para tanto, extinguiu a formulação de um processo cautelar autônomo, passando a considerar a intenção assecuratória como um pedido de tutela de urgência a ser formulado nos próprios autos principais, seja de forma incidental, no curso do processo, ou de forma antecedente, isto é, antes mesmo da apresentação de um pedido principal.

Tais modificações, no entanto, apesar de sensíveis, não extinguiram o rol de medidas cautelares outrora expressamente previstas na legislação. Atualmente, as cautelares serão deferidas sobretudo com base no poder geral de cautela conferida ao Estado-Juiz, que adotará todas as providências necessárias para o resguardo do direito eventualmente a ser discutido.

Com base em tais inferências, pode-se concluir que segue inteiramente válida a formulação de pedido de busca e apreensão a ser formulado como forma de salvaguardar o objeto de uma pretensão principal, mas desde que observados e respeitados os critérios, requisitos e pressupostos estabelecidos na legislação, mormente a coexistência da probabilidade do direito ventilado e do eventual perigo na demora da análise de mérito.

REFERÊNCIAS

CÂMARA, Alexandre de Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol.I II.- 15 .ed.- Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2011;

DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003.

GONÇALVES, Marcos Vinicius Rios, coordenação: Pedro Lenza. Direito Processual Civil Esquematizado.-2.ed.- São Paulo: Saraiva, 2012.

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. -3.ed.- rev. ampl. São Paulo: Malheiros.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. 1.- 51.ed.- Rio de Janeiro: Forense, 2010.